AVOCATS CONSEILS
Le 23 juillet 2021
Révision des contrats photovoltaïques anté-2011 : il est urgent de poursuivre la préparation des dossiers de demande de clause de sauvegarde malgré une possible annulation par le Conseil d'Etat.
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Le 9 juin 2021
Révision des contrats photovoltaïques anté-2011 : il est urgent de préparer les dossiers de demande de dérogation.
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Le 29 décembre 2020
Révision des contrats photovoltaïques anté-2011 : les Cabinets ACTAH et FRANKLIN nouent un partenariat afin de défendre les intérêts des producteurs photovoltaïques.
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Le 9 novembre 2020
Révision des contrats photovoltaïques anté-2011 : analyse et voies d'action
Exit la « renégociation » du tarif pour les centrales de plus de 250 kWc dont les contrats ont été conclus avant 2011 : le Gouvernement choisit de passer en force en imposant une baisse dont les modalités et la portée restent inconnues.
Il faudra d’abord un décret d’application puis un arrêté conjoint des Ministres de l’Energie et du Budget pour connaître la baisse de tarif.
Paradoxalement, le texte de l’amendement reproduit celui de l’alinéa 2 de l’article L314-4.
Etait-il nécessaire de défrayer la chronique et d’effrayer les bailleurs de fonds pour un tel résultat ?
La réponse est positive car la partie réglementaire du Code de l’énergie, telle qu’elle est actuellement rédigée, s’oppose à la révision des tarifs d’achat.
L’article R314-6 prévoit que le contrat conclu pour une installation reste en vigueur tout au long de la vie de cette installation.
Il est complété par l’article R314-12-1 alinéa selon lequel les révisions des conditions d'achat et de celles de complément de rémunération ne s'appliquent ni aux installations faisant l'objet d'un contrat en cours à la date d'entrée en vigueur de ces arrêtés, ni aux installations ayant fait l'objet, antérieurement à l'entrée en vigueur de ces derniers, d'une demande complète de contrat.
Le Gouvernement a donc choisi de faire adopter une loi pour modifier les décrets d’application d’une loi antérieure.
Au-delà de la théorie, quelles actions pratiques peuvent être menées ?
Tout d’abord, il sera possible d’attaquer le texte, s’il est adopté, en s’appuyant sur deux fondements : la discrimination créée entre les producteurs (discrimination sanctionnée en 2012 par le Conseil d’Etat) et la violation de l’article 6 de la directive du 11 décembre 2018.
Ensuite, un recours communautaire pourra être engagé à l’instar de celui mis en œuvre par les producteurs espagnols et couronné de succès.
La sécurité juridique, fondement de l’Etat de Droit européen, est un moyen sérieux pour contester le dispositif que le Gouvernement veut mettre en place.
Il sera aussi possible de contester individuellement la baisse de tarif puisque l’amendement prévoit lui-même que l’application du texte pourra être différente sur demande motivée d’un producteur.
Le Gouvernement peut s’attendre à de telles demandes pour les 800 contrats visés… et autant de contentieux à la clé.
Pour les raisons évoquées dans un précédent article, les rendements prétendument excessifs des contrats en cause ont été absorbés lors de la revente des centrales. En outre, de nombreux professionnels ont réinvestis leurs bénéfices dans de nouveaux projets conclus à des tarifs très inférieurs ; la marge des premiers permettant de développer les seconds.
Enfin, quel traitement recevront les sociétés dont l’Etat est actionnaire ? Feront-elles l’objet d’adaptations du nouveau régime ?
A l’exception des très rares centrales exploitées isolément et ayant été financées sur moins de 10 ans, la baisse de tarif sur l’intégralité des contrats visés fera l’objet de recours.
La création d’un fonds, proposée par un collège de producteurs, était bien plus pragmatique et permettait bien mieux d’atteindre l’objectif fixé : faciliter le financement des énergies renouvelables … particulièrement mis à mal par l’amendement.
Le 9 novembre 2020
Le texte de l'amendement à la loi de Finances visant à modifier le prix d'achat de l'électricité produite par les centrales de plus de 250 kWc :
Le tarif d’achat de l’électricité produite par les installations d’une puissance crête de plus de 250 kilowatts utilisant l’énergie radiative du soleil moyennant des technologies photovoltaïques ou thermodynamiques est réduit, pour les contrats conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l’article 2 du décret n° 2000‑1196 du 6 décembre 2000, à un niveau et à compter d’une date fixés par arrêté des ministres chargés de l’énergie et du budget de telle sorte que la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l’installation et des aides financières ou fiscales octroyées au titre de celle-ci, n’excède pas une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation. La réduction du tarif tient compte de l’arrêté tarifaire au titre duquel le contrat est conclu, des caractéristiques techniques de l’installation, de sa localisation, de sa date de mise en service et de ses conditions de fonctionnement.
Sur demande motivée d’un producteur, les ministres chargés de l’énergie et du budget peuvent, sur proposition de la Commission de régulation de l’énergie, fixer par arrêté conjoint un niveau de tarif ou une date différents de ceux résultants de l’application du premier alinéa, si ceux-ci sont de nature à compromettre la viabilité économique du producteur, sous réserve que celui-ci ait pris toutes les mesures de redressement à sa disposition et que les personnes qui le détiennent directement ou indirectement aient mis en œuvre toutes les mesures de soutien à leur disposition, et dans la stricte mesure nécessaire à la préservation de cette viabilité. Dans ce cas, les ministres chargés de l’énergie et du budget peuvent également allonger la durée du contrat d’achat, sous réserve en outre que la somme des aides financières résultant de l’ensemble des modifications soit inférieure à la somme des aides financières qui auraient été versées dans les conditions initiales. Ne peuvent se prévaloir du présent alinéa les producteurs ayant procédé à des évolutions dans la structure de leur capital ou dans leurs modalités de financement après le 7 novembre 2020, à l’exception des mesures de redressement et de soutien susmentionnées.
Un décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission de régulation de l’énergie, précise les modalités d’application du présent article.
Le 28 septembre 2020
Sur le report des délais de mise en service des centrales photovoltaïques du fait du Covid.
Le Gouvernement vient de publier une note sur la prolongation des délais de mise en service.
Vous pouvez la consulter en cliquant ici.
ACTAH se tient à votre disposition pour toute précision sur l'application de cette réglementation dérogatoire.
Le 18 septembre 2020
Sur la remise en cause des contrats d’achat d’électricité photovoltaïque.
Un article publié dans le quotidien les Échos daté du 16 septembre 2020 a suscité une émotion visible parmi les professionnels du photovoltaïque.
Cet article reprend la position de quelques-uns selon laquelle les producteurs d’électricité d’origine photovoltaïque disposant de contrats signés avant 2011 bénéficieraient d’une manne financière au détriment de la collectivité.
Cela justifierait que l’État veuille « renégocier » le tarif auquel l’électricité est achetée par EDF dans le cadre légal instauré par la loi du 10 février 2000.
Il faut rapidement rappeler que l’obligation d’achat permettant aux producteurs privés d’avoir un débouché pour l’électricité produite a été, avant tout, créée pour pallier l’absence de construction de nouvelles centrales nucléaires depuis 1992. Or, la production d’énergie renouvelable nécessitant de mobiliser des capitaux dont le groupe EDF ne disposait pas, il a été indispensable d’ouvrir ce marché aux investisseurs privés.
Depuis le 1er janvier 2016, la différence entre le prix versé aux producteurs et le coût évité par EDF est financée par le compte d’affectation spécial transition énergétique, alimenté notamment par une taxe sur le charbon et par le produit des enchères sur les certificats d’origine (ce qui ne coûte donc rien ni à l’Etat ni au consommateur). L’augmentation inéluctable du prix de gros de l’électricité (notamment du fait de l’augmentation sensible du coût réel du nucléaire et d’une plus grande indisponibilité du parc) aboutit à une baisse du besoin de financement (à capacité installée constante). A titre d’exemple, le prix de gros a atteint 120 euros par MWh le 14 septembre 2020 (source : Les Echos).
A la fin des années 2000, le tarif d’achat était élevé car les investissements étaient colossaux. Les taux d’intérêt pratiqués par les rares banques acceptant de prêter étaient aussi bien plus élevés que ceux appliqués à toute autre industrie.
Ceci étant, s’il est imaginable qu’un occupant de Bercy ait pu déclarer vouloir « renégocier » les tarifs d’achat (le président de la Commission de Régulation de l’Energie n’a-t-il pas lui-même pris une position ouvertement anti–photovoltaïque ?), il est inimaginable qu’il puisse remettre en cause les contrats conclus sous l’empire des arrêtés du 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010.
La première raison s’opposant à une modification des tarifs est bien évidemment le droit français des contrats. Il faut rappeler que c’est uniquement par la loi du 12 juillet 2010 (dite Grenelle II) que le contrat d’achat photovoltaïque s’est vu attribuer un caractère administratif. Ainsi, l’intégralité des contrats conclus avant cette date n’est pas susceptible d’être remise en cause au titre d’un intérêt public car ils ont un caractère de droit privé. Le Tribunal des conflits, dans une décision ferme à l’égard de l’État, a rappelé que la loi du 12 juillet 2010 ne peut être rétroactive.
La deuxième raison est la simple application du droit communautaire selon lequel tout citoyen européen (en ce compris les entreprises) est protégé par le principe de confiance légitime. Celui-ci contredit toute remise en cause unilatérale par un État de contrats conclus conformément à une réglementation. L’Espagne, qui a tenté le même coup de force que celui dont la rumeur fait état, s’est vu condamnée à poursuivre les contrats en cours jusqu’à leur terme et dans les conditions prévues lors de leur signature.
Le troisième obstacle à la « renégociation » découle de la décision prise par le Conseil d’État lorsque l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 a été soumis à sa censure. La juridiction suprême a rappelé qu’il est impossible d’introduire entre des entités juridiques une discrimination uniquement liée à leur qualité. C’est la raison pour laquelle il a annulé le tarif à 0,58 € qui bénéficiait aux particuliers et aux établissements d’enseignement, notamment. Il est remarquable que cette décision du Conseil d’État n’a pas eu pour effet de remettre en cause les contrats conclus à 0,58 € avant sa publication.
La Constitution française, comme la Convention européenne des Droits de l’Homme, interdisent que seules certaines catégories de producteurs soient visées par la « renégociation ».
Il est donc impossible de prétendre vouloir remettre en cause uniquement certains contrats et pas d’autres (ceux des particuliers notamment).
Au-delà de ces aspects juridiques, l’auteur de la rumeur aurait dû préalablement prendre connaissance de la structure du marché photovoltaïque.
Il aurait alors constaté que l’essentiel des entités ayant construit des centrales à la fin des années 2000 et en poursuivant l’exploitation utilise aujourd’hui les bénéfices qu’elles en tirent pour répondre à des appels d’offres à des tarifs inférieurs à celui auquel EDF revend l’électricité au consommateur final.
D’autres contrats de 2009 et 2010 ont été cédé à différents investisseurs institutionnels ou non. La marge potentiellement excédentaire de ces contrats a été absorbée par les cédants. Les cessionnaires connaissent aujourd’hui un rendement normal des capitaux investis, tel que défini par la Commission de Régulation de l’Energie. La baisse du tarif aboutirait à une banqueroute des petits investisseurs et à des pertes financières pour les institutionnels parmi lesquels plusieurs grandes banques françaises et la Caisse des dépôts et consignations (qui possèderait près de 29% du photovoltaïque français… mais c’est uniquement une rumeur).
Enfin, il ne faut pas oublier que la prétendue manne photovoltaïque bénéficie pour beaucoup aux filiales du groupe EDF exploitant de très importantes centrales photovoltaïques. Priver EDF de cette ressource compliquera encore davantage la situation économique du groupe et sa capacité à financer le « grand carénage » de ses centrales nucléaires.
Envisager une « renégociation » des tarifs d’achat n’est donc ni possible juridiquement, ni réaliste économiquement.
François FERRARI
Docteur en Droit l’environnement